經(jīng)濟補償金與繼續(xù)履行勞動合同是否可以同時主張

案情：
 
2009年，沈力到上海市某科貿(mào)公司擔任業(yè)務(wù)工程師一職，從事公司銷售產(chǎn)品的設(shè)備維護、產(chǎn)口調(diào)試工作。不久前，他的一位同鄉(xiāng)給他介紹了一個兼職的機會。原來，同鄉(xiāng)所在的公司正在上馬一個大工程，需要專業(yè)的工程師。正好沈力有這方面有經(jīng)驗，于是他答應(yīng)每個周未到同鄉(xiāng)的這個工程上幫忙�？墒呛芸�，沈力在外兼職的事被公司發(fā)現(xiàn)。公司認為，沈力在沒有公司書面允許且沒有向公司匯報的情況下，到別的公司兼職，嚴重違反公司的規(guī)章制度，決定解除與沈力的勞動合同關(guān)系。
 
沈力憤怒，以公司未向其公示公司規(guī)章制度，解除勞動合同屬于違法解除為由，要求公司按照法律規(guī)定支付經(jīng)濟補償金，并恢復(fù)其工作崗位。
 
沈力的仲裁請示是不是合理呢？
 
魯律師點評：
 
根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度或者勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同并無須支付任何經(jīng)濟補償金。根據(jù)《勞動合同法》第4條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當依建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
 
本案中，首先，沈力的兼職行為都是發(fā)生在雙休日。從事實上看，很難判斷沈力的行為嚴重影響了原單位的工作，除非原單位能夠?qū)Υ顺浞峙e證。同時，原單位在獲知此事后，并未盡到提示、勸導(dǎo)的義務(wù)就直接解除沈力的勞動合同，甚為不妥。其次，即使公司有相關(guān)制度規(guī)定員工在職期間不得兼職，如果沒有向員工本人公示告知該項制度，那么公司解除勞動合同的行為也會被認為是違法解除勞動合同。
 
本案的關(guān)鍵是，沈力一方面要求公司依法支付經(jīng)濟補償金，又要求繼續(xù)履行原勞動合同，這在法理上明顯屬于相互矛盾的請示因為根據(jù)《勞動合同法》第48條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第87條規(guī)定支付賠償金�？梢姡瑑煞N請示在法律上是選擇的關(guān)系，而非并列的關(guān)系。
 
鑒于此案，建議企業(yè)在勞動合同中約定或者在規(guī)章制度中規(guī)定，員工兼職須向公司備案，員工沒有備案屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度。這樣一來，如果確實發(fā)現(xiàn)員工兼職，就可以此為依據(jù)解除勞動合同；如果員工備案，則公司可以根據(jù)情況向員工提出改正意見。

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